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          淺析契約型私募基金中的信托法律關(guān)系
          
     
          作者：meirijinrong   已查看：812     發(fā)布時間:2019-09-06 16:05:57  
     
          

     
          
    
     
    
          
    
          
     


          一、契約型私募基金中信托法律關(guān)系的依據(jù)
          《中華人民共和國信托法》（“《信托法》”）第二條規(guī)定，本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。與之相對應(yīng)，在契約型私募基金中，投資者和基金管理人訂立《基金合同》，以投資者為委托人，通過約定方式將委托財產(chǎn)交由基金管理人；基金管理人作為受托人，依據(jù)《基金合同》并為投資者的利益，以自己的名義對基金財產(chǎn)進(jìn)行管理和投資。可見，契約型私募基金在組織形式和運(yùn)作方式上與信托大致相同。
          《中華人民共和國證券投資基金法》（“《基金法》”）于2012年修訂時首次將非公開募集基金納入調(diào)整范圍，因此，普遍認(rèn)為《基金法》是私募基金領(lǐng)域位階最高的現(xiàn)行法律規(guī)范。對契約型私募基金構(gòu)成信托法律關(guān)系持肯定觀點者一般引用《基金法》第二條的規(guī)定，也即，在中華人民共和國境內(nèi)，公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金（以下簡稱基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進(jìn)行證券投資活動，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定；持否定觀點者則一般認(rèn)為《基金法》第二條的規(guī)定過于原則和語焉不詳，不能證明契約型私募基金必定適用《信托法》，更不代表契約型私募基金構(gòu)成信托法律關(guān)系。
          針對前述爭議，我們認(rèn)為全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會（“人大法工委”）在其組織編輯的《中華人民共和國證券投資基金法釋義》（“《基金法釋義》”）中實則早有論述。針對《基金法》與《信托法》的關(guān)系，人大法工委論及，基金形式的證券投資，既是一種證券投資行為，又是一種信托行為，這就存在一個證券投資基金法與信托法的銜接問題。證券投資基金法針對證券投資基金信托這一特殊的信托行為，確立了基金中持有人（投資人）、管理人、托管人三方主體的信托法律關(guān)系。根據(jù)信托關(guān)系中委托人、受托人、受益人的關(guān)系架構(gòu)，基金中將持有人設(shè)定為受益人兼委托人，管理人和托管人設(shè)定為受托人。將基金財產(chǎn)設(shè)定為信托財產(chǎn)，具有獨(dú)立的信托財產(chǎn)的特征。顯然，人大法工委早已在立法解釋中明確了證券投資基金的本質(zhì)，即證券投資行為和信托行為的競合。此外，針對證券投資基金中的信托法律關(guān)系，人大法工委在《基金法釋義》中進(jìn)一步明確，證券投資基金法以信托原理為基礎(chǔ)，而構(gòu)成信托法律關(guān)系的當(dāng)事人主要是與信托活動有直接關(guān)系的委托人、受托人、受益人，這三方當(dāng)事人必須同時具備，缺少任何一方，信托法律關(guān)系都不能成立。所謂委托人，是指依法設(shè)立信托的人，在本法中是指基金份額持有人，基金份額持有人可以是自然人、法人或者其他組織。所謂受托人，是指與委托人依法訂立信托合同，承諾接受委托，并按照合同的約定對信托財產(chǎn)進(jìn)行管理、運(yùn)用或者處分的人，在本法中是指基金管理人和基金托管人，即依法設(shè)立并取得基金管理資格的基金管理公司和依法設(shè)立并取得基金托管資格的商業(yè)銀行。基金管理人、基金托管人依照本法規(guī)定，只能是法人，不得為自然人。所謂受益人，是指按照信托合同的約定享受信托利益的人。根據(jù)自益信托原理，委托人可以是受益人…據(jù)此，基金合同當(dāng)事人即為信托關(guān)系當(dāng)事人。由此可見，在證券投資基金中，基金份額持有人、基金管理人和基金委托人之間建立信托法律關(guān)系當(dāng)屬無疑；鑒于證券投資基金中基金份額持有人與受益人主體的合一，該信托屬于自益信托。
          對契約型私募基金構(gòu)成信托法律關(guān)系持否定觀點者通常還引用《信托公司管理辦法》（中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會令2007年第2號）第七條之規(guī)定，也即，未經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)，任何單位和個人不得經(jīng)營信托業(yè)務(wù)，任何經(jīng)營單位不得在其名稱中使用“信托公司”字樣。法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。基于前述規(guī)定，持否定觀點者認(rèn)為，私募投資基金的管理機(jī)構(gòu)（“私募基金管理機(jī)構(gòu)”）并非經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會（現(xiàn)為中國銀行保險監(jiān)督管理委員會）批準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)，不具備經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的資格，因而其從事的私募基金管理等經(jīng)營性業(yè)務(wù)不屬于信托業(yè)務(wù)。但我們注意到，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于<中華人民共和國信托法>公布執(zhí)行后有關(guān)問題的通知》（國辦發(fā)［2001］101號）明確，在國務(wù)院制定《信托機(jī)構(gòu)管理條例》之前，按人民銀行、證監(jiān)會依據(jù)《信托法》制定的有關(guān)管理辦法執(zhí)行。人民銀行、證監(jiān)會分別負(fù)責(zé)對信托投資公司、證券投資基金管理公司等機(jī)構(gòu)從事營業(yè)性信托活動的監(jiān)督管理。未經(jīng)人民銀行、證監(jiān)會批準(zhǔn)，任何法人機(jī)構(gòu)一律不得以各種形式從事營業(yè)性信托活動，任何自然人一律不得以任何名義從事各種形式的營業(yè)性信托活動。由此可見，證券投資基金管理公司從事的證券投資基金業(yè)務(wù)屬于法定的營業(yè)性信托，證券投資基金管理公司從事相應(yīng)業(yè)務(wù)應(yīng)屬《信托公司管理辦法》第七條所述之另有規(guī)定的情形。
          綜上，我們認(rèn)為契約型私募基金不僅在組織形式和運(yùn)作方式上與信托相似，基金份額持有人、基金管理人和基金委托人之間建立的自益信托法律關(guān)系也早已為相關(guān)法律規(guī)范所確立。但須注意的是，現(xiàn)行法律規(guī)范根據(jù)私募基金投資領(lǐng)域的不同對基金類型做了劃分，雖然我們理解私募股權(quán)投資基金、私募資產(chǎn)配置基金和其他私募投資基金在組織架構(gòu)上與私募證券投資基金并無二致，但因為此類基金是否適用《基金法》存疑，可能對其內(nèi)部信托法律關(guān)系的認(rèn)定構(gòu)成影響。

          二、契約型私募基金中信托法律關(guān)系的相關(guān)判例
          實踐中，契約型私募基金中的信托法律關(guān)系已在部分判例中得到體現(xiàn)。例如，在“勵?。ㄉ虾＃┩顿Y管理有限公司與沈惠仙證券投資基金交易糾紛一案”中，上海金融法院在判決書中提及，“基金合同系基于信托關(guān)系，基本原則為賣者盡責(zé)、買者自負(fù)。”此外，在“趙愛麗訴江蘇岳烽資產(chǎn)管理有限公司合同糾紛一案”中，南京市玄武區(qū)人民法院確認(rèn)，原告趙愛麗與被告江蘇岳烽資產(chǎn)管理有限公司之間存在信托法律關(guān)系。
          在我們檢索到的判例中，涉及洪范基金管理有限公司（“洪范基金公司”）的多個營業(yè)信托糾紛案件特別值得關(guān)注。該案件中，數(shù)個投資人與洪范基金公司吉林省分公司簽訂《洪范·吉林三達(dá)資產(chǎn)管理有限公司股權(quán)投資集合資金信托計劃信托合同》（“《信托合同》”），約定由投資人將信托資金委托給洪范基金公司吉林省分公司，信托類型為自益信托，洪范基金公司吉林省分公司根據(jù)《信托合同》的約定，為投資人的利益進(jìn)行管理和運(yùn)用信托財產(chǎn)。后因產(chǎn)品期限屆滿但洪范基金公司吉林省分公司未按時償付投資本金和收益，投資人以洪范基金公司、洪范基金公司吉林省分公司等為被告提起訴訟。就前述涉及洪范基金公司與多個投資人的案件，長春市中級人民法院于2018年4月至7月期間陸續(xù)作出二審判決。相關(guān)判決認(rèn)定投資人與洪范基金公司吉林省分公司并未形成有效的信托法律關(guān)系，其理由如下：
          1. 設(shè)立有效信托的生效法律要件中包含關(guān)于信托當(dāng)事人主體資格的生效要件，同時，營業(yè)信托的受托人必須是持有金融許可證的信托機(jī)構(gòu)。本案中，洪范基金公司、洪范基金公司吉林省分公司均未能提供證據(jù)證明其取得了監(jiān)管部門的批準(zhǔn)可以機(jī)構(gòu)形式從事信托活動，亦未提交其金融許可證。
          2. 洪范基金公司吉林省分公司雖可以從事證券投資基金業(yè)務(wù)，但證券投資基金業(yè)務(wù)是特殊類型的信托業(yè)務(wù)，洪范基金公司吉林省分公司仍不具備從事一般信托業(yè)務(wù)和其他類型信托業(yè)務(wù)的受托人資格。
          經(jīng)查詢，洪范基金公司確為一家在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會登記的私募基金管理人。但耐人尋味的是，本案判決中，長春市中級人民法院雖認(rèn)可洪范基金公司吉林省分公司可以從事證券投資基金業(yè)務(wù)并認(rèn)定證券投資基金業(yè)務(wù)是特殊類型的信托業(yè)務(wù)，但仍以洪范基金公司吉林省分公司不具備從事一般信托業(yè)務(wù)和其他類型信托業(yè)務(wù)的資格而否定了洪范基金公司吉林省分公司與投資人之間的信托關(guān)系。據(jù)此，我們理解，雖然現(xiàn)行法律規(guī)范認(rèn)可契約型私募基金中的信托法律關(guān)系，但該等信托法律關(guān)系的效力可能須依附于證券投資基金業(yè)務(wù)。就本案來看，洪范基金公司吉林省分公司與投資人訂立有《信托合同》而非《基金合同》，其行為已經(jīng)超越了洪范基金公司的業(yè)務(wù)資質(zhì)。簡而言之，如證券投資基金管理公司并未從事證券投資基金業(yè)務(wù)，而是在該等業(yè)務(wù)之外另行從事一般或其他營業(yè)信托業(yè)務(wù)，則該等行為的效力可能被否定。此外，考慮長春市中級人民法院在判決中亦提及營業(yè)信托的受托人必須是持有金融許可證的信托機(jī)構(gòu)，該意見與《國務(wù)院辦公廳關(guān)于<中華人民共和國信托法>公布執(zhí)行后有關(guān)問題的通知》（國辦發(fā)［2001］101號）和《基金法釋義》存在一定沖突，或代表契約型私募基金中信托法律關(guān)系的認(rèn)定在實踐中尚有不確定性。

          三、契約型私募基金中信托法律關(guān)系的限制
          《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》（中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會令2009年第1號）第五條規(guī)定，信托公司設(shè)立信托計劃，應(yīng)當(dāng)符合以下要求：（二）參與信托計劃的委托人為惟一受益人；根據(jù)前述規(guī)定，信托公司設(shè)立的集合資金信托計劃應(yīng)當(dāng)為自益信托；但實踐中，信托計劃中的他益功能已屢有突破。例如，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會于2018年8月17日發(fā)布的《信托部關(guān)于加強(qiáng)規(guī)范資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)過渡期內(nèi)信托監(jiān)管工作的通知》（信托函〔2018〕37號）提及，家族信托是指信托公司接受單一個人或者家庭的委托…受益人應(yīng)包括委托人在內(nèi)的家庭成員，但委托人不得為惟一受益人。可見，家族信托可以是集合信托或單一信托，但不得是自益信托。但如前所述，《基金法釋義》已明確證券投資基金適用的是自益信托原理，受益人即基金份額持有人。《基金法》第四十六條亦規(guī)定，基金份額持有人享有下列權(quán)利：（一）分享基金財產(chǎn)收益；（二）參與分配清算后的剩余基金財產(chǎn)。顯然，就契約型私募基金而言，信托的他益功能似難以實現(xiàn)。
          進(jìn)一步而言，《信托法》第十五條規(guī)定，信托財產(chǎn)與委托人未設(shè)立信托的其他財產(chǎn)相區(qū)別。設(shè)立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)時，委托人是唯一受益人的，信托終止，信托財產(chǎn)作為其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)。《信托法》第五十條規(guī)定，委托人是唯一受益人的，委托人或者其繼承人可以解除信托。信托文件另有規(guī)定的，從其規(guī)定。由此可見，在他益功能難以實現(xiàn)的情況下，契約型私募基金雖可能構(gòu)成委托人、受托人和托管人之間的信托法律關(guān)系，但在財產(chǎn)和運(yùn)作的獨(dú)立性上仍將受到一定限制。
          一、契約型私募基金中信托法律關(guān)系的依據(jù)
          《中華人民共和國信托法》（“《信托法》”）第二條規(guī)定，本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。與之相對應(yīng)，在契約型私募基金中，投資者和基金管理人訂立《基金合同》，以投資者為委托人，通過約定方式將委托財產(chǎn)交由基金管理人；基金管理人作為受托人，依據(jù)《基金合同》并為投資者的利益，以自己的名義對基金財產(chǎn)進(jìn)行管理和投資。可見，契約型私募基金在組織形式和運(yùn)作方式上與信托大致相同。
          《中華人民共和國證券投資基金法》（“《基金法》”）于2012年修訂時首次將非公開募集基金納入調(diào)整范圍，因此，普遍認(rèn)為《基金法》是私募基金領(lǐng)域位階最高的現(xiàn)行法律規(guī)范。對契約型私募基金構(gòu)成信托法律關(guān)系持肯定觀點者一般引用《基金法》第二條的規(guī)定，也即，在中華人民共和國境內(nèi)，公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金（以下簡稱基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進(jìn)行證券投資活動，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定；持否定觀點者則一般認(rèn)為《基金法》第二條的規(guī)定過于原則和語焉不詳，不能證明契約型私募基金必定適用《信托法》，更不代表契約型私募基金構(gòu)成信托法律關(guān)系。
          針對前述爭議，我們認(rèn)為全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會（“人大法工委”）在其組織編輯的《中華人民共和國證券投資基金法釋義》（“《基金法釋義》”）中實則早有論述。針對《基金法》與《信托法》的關(guān)系，人大法工委論及，基金形式的證券投資，既是一種證券投資行為，又是一種信托行為，這就存在一個證券投資基金法與信托法的銜接問題。證券投資基金法針對證券投資基金信托這一特殊的信托行為，確立了基金中持有人（投資人）、管理人、托管人三方主體的信托法律關(guān)系。根據(jù)信托關(guān)系中委托人、受托人、受益人的關(guān)系架構(gòu)，基金中將持有人設(shè)定為受益人兼委托人，管理人和托管人設(shè)定為受托人。將基金財產(chǎn)設(shè)定為信托財產(chǎn)，具有獨(dú)立的信托財產(chǎn)的特征。顯然，人大法工委早已在立法解釋中明確了證券投資基金的本質(zhì)，即證券投資行為和信托行為的競合。此外，針對證券投資基金中的信托法律關(guān)系，人大法工委在《基金法釋義》中進(jìn)一步明確，證券投資基金法以信托原理為基礎(chǔ)，而構(gòu)成信托法律關(guān)系的當(dāng)事人主要是與信托活動有直接關(guān)系的委托人、受托人、受益人，這三方當(dāng)事人必須同時具備，缺少任何一方，信托法律關(guān)系都不能成立。所謂委托人，是指依法設(shè)立信托的人，在本法中是指基金份額持有人，基金份額持有人可以是自然人、法人或者其他組織。所謂受托人，是指與委托人依法訂立信托合同，承諾接受委托，并按照合同的約定對信托財產(chǎn)進(jìn)行管理、運(yùn)用或者處分的人，在本法中是指基金管理人和基金托管人，即依法設(shè)立并取得基金管理資格的基金管理公司和依法設(shè)立并取得基金托管資格的商業(yè)銀行。基金管理人、基金托管人依照本法規(guī)定，只能是法人，不得為自然人。所謂受益人，是指按照信托合同的約定享受信托利益的人。根據(jù)自益信托原理，委托人可以是受益人…據(jù)此，基金合同當(dāng)事人即為信托關(guān)系當(dāng)事人。由此可見，在證券投資基金中，基金份額持有人、基金管理人和基金委托人之間建立信托法律關(guān)系當(dāng)屬無疑；鑒于證券投資基金中基金份額持有人與受益人主體的合一，該信托屬于自益信托。
          對契約型私募基金構(gòu)成信托法律關(guān)系持否定觀點者通常還引用《信托公司管理辦法》（中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會令2007年第2號）第七條之規(guī)定，也即，未經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)，任何單位和個人不得經(jīng)營信托業(yè)務(wù)，任何經(jīng)營單位不得在其名稱中使用“信托公司”字樣。法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。基于前述規(guī)定，持否定觀點者認(rèn)為，私募投資基金的管理機(jī)構(gòu)（“私募基金管理機(jī)構(gòu)”）并非經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會（現(xiàn)為中國銀行保險監(jiān)督管理委員會）批準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)，不具備經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的資格，因而其從事的私募基金管理等經(jīng)營性業(yè)務(wù)不屬于信托業(yè)務(wù)。但我們注意到，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于<中華人民共和國信托法>公布執(zhí)行后有關(guān)問題的通知》（國辦發(fā)［2001］101號）明確，在國務(wù)院制定《信托機(jī)構(gòu)管理條例》之前，按人民銀行、證監(jiān)會依據(jù)《信托法》制定的有關(guān)管理辦法執(zhí)行。人民銀行、證監(jiān)會分別負(fù)責(zé)對信托投資公司、證券投資基金管理公司等機(jī)構(gòu)從事營業(yè)性信托活動的監(jiān)督管理。未經(jīng)人民銀行、證監(jiān)會批準(zhǔn)，任何法人機(jī)構(gòu)一律不得以各種形式從事營業(yè)性信托活動，任何自然人一律不得以任何名義從事各種形式的營業(yè)性信托活動。由此可見，證券投資基金管理公司從事的證券投資基金業(yè)務(wù)屬于法定的營業(yè)性信托，證券投資基金管理公司從事相應(yīng)業(yè)務(wù)應(yīng)屬《信托公司管理辦法》第七條所述之另有規(guī)定的情形。
          綜上，我們認(rèn)為契約型私募基金不僅在組織形式和運(yùn)作方式上與信托相似，基金份額持有人、基金管理人和基金委托人之間建立的自益信托法律關(guān)系也早已為相關(guān)法律規(guī)范所確立。但須注意的是，現(xiàn)行法律規(guī)范根據(jù)私募基金投資領(lǐng)域的不同對基金類型做了劃分，雖然我們理解私募股權(quán)投資基金、私募資產(chǎn)配置基金和其他私募投資基金在組織架構(gòu)上與私募證券投資基金并無二致，但因為此類基金是否適用《基金法》存疑，可能對其內(nèi)部信托法律關(guān)系的認(rèn)定構(gòu)成影響。

          二、契約型私募基金中信托法律關(guān)系的相關(guān)判例
          實踐中，契約型私募基金中的信托法律關(guān)系已在部分判例中得到體現(xiàn)。例如，在“勵?。ㄉ虾＃┩顿Y管理有限公司與沈惠仙證券投資基金交易糾紛一案”中，上海金融法院在判決書中提及，“基金合同系基于信托關(guān)系，基本原則為賣者盡責(zé)、買者自負(fù)。”此外，在“趙愛麗訴江蘇岳烽資產(chǎn)管理有限公司合同糾紛一案”中，南京市玄武區(qū)人民法院確認(rèn)，原告趙愛麗與被告江蘇岳烽資產(chǎn)管理有限公司之間存在信托法律關(guān)系。
          在我們檢索到的判例中，涉及洪范基金管理有限公司（“洪范基金公司”）的多個營業(yè)信托糾紛案件特別值得關(guān)注。該案件中，數(shù)個投資人與洪范基金公司吉林省分公司簽訂《洪范·吉林三達(dá)資產(chǎn)管理有限公司股權(quán)投資集合資金信托計劃信托合同》（“《信托合同》”），約定由投資人將信托資金委托給洪范基金公司吉林省分公司，信托類型為自益信托，洪范基金公司吉林省分公司根據(jù)《信托合同》的約定，為投資人的利益進(jìn)行管理和運(yùn)用信托財產(chǎn)。后因產(chǎn)品期限屆滿但洪范基金公司吉林省分公司未按時償付投資本金和收益，投資人以洪范基金公司、洪范基金公司吉林省分公司等為被告提起訴訟。就前述涉及洪范基金公司與多個投資人的案件，長春市中級人民法院于2018年4月至7月期間陸續(xù)作出二審判決。相關(guān)判決認(rèn)定投資人與洪范基金公司吉林省分公司并未形成有效的信托法律關(guān)系，其理由如下：
          1. 設(shè)立有效信托的生效法律要件中包含關(guān)于信托當(dāng)事人主體資格的生效要件，同時，營業(yè)信托的受托人必須是持有金融許可證的信托機(jī)構(gòu)。本案中，洪范基金公司、洪范基金公司吉林省分公司均未能提供證據(jù)證明其取得了監(jiān)管部門的批準(zhǔn)可以機(jī)構(gòu)形式從事信托活動，亦未提交其金融許可證。
          2. 洪范基金公司吉林省分公司雖可以從事證券投資基金業(yè)務(wù)，但證券投資基金業(yè)務(wù)是特殊類型的信托業(yè)務(wù)，洪范基金公司吉林省分公司仍不具備從事一般信托業(yè)務(wù)和其他類型信托業(yè)務(wù)的受托人資格。
          經(jīng)查詢，洪范基金公司確為一家在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會登記的私募基金管理人。但耐人尋味的是，本案判決中，長春市中級人民法院雖認(rèn)可洪范基金公司吉林省分公司可以從事證券投資基金業(yè)務(wù)并認(rèn)定證券投資基金業(yè)務(wù)是特殊類型的信托業(yè)務(wù)，但仍以洪范基金公司吉林省分公司不具備從事一般信托業(yè)務(wù)和其他類型信托業(yè)務(wù)的資格而否定了洪范基金公司吉林省分公司與投資人之間的信托關(guān)系。據(jù)此，我們理解，雖然現(xiàn)行法律規(guī)范認(rèn)可契約型私募基金中的信托法律關(guān)系，但該等信托法律關(guān)系的效力可能須依附于證券投資基金業(yè)務(wù)。就本案來看，洪范基金公司吉林省分公司與投資人訂立有《信托合同》而非《基金合同》，其行為已經(jīng)超越了洪范基金公司的業(yè)務(wù)資質(zhì)。簡而言之，如證券投資基金管理公司并未從事證券投資基金業(yè)務(wù)，而是在該等業(yè)務(wù)之外另行從事一般或其他營業(yè)信托業(yè)務(wù)，則該等行為的效力可能被否定。此外，考慮長春市中級人民法院在判決中亦提及營業(yè)信托的受托人必須是持有金融許可證的信托機(jī)構(gòu)，該意見與《國務(wù)院辦公廳關(guān)于<中華人民共和國信托法>公布執(zhí)行后有關(guān)問題的通知》（國辦發(fā)［2001］101號）和《基金法釋義》存在一定沖突，或代表契約型私募基金中信托法律關(guān)系的認(rèn)定在實踐中尚有不確定性。

          三、契約型私募基金中信托法律關(guān)系的限制
          《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》（中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會令2009年第1號）第五條規(guī)定，信托公司設(shè)立信托計劃，應(yīng)當(dāng)符合以下要求：（二）參與信托計劃的委托人為惟一受益人；根據(jù)前述規(guī)定，信托公司設(shè)立的集合資金信托計劃應(yīng)當(dāng)為自益信托；但實踐中，信托計劃中的他益功能已屢有突破。例如，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會于2018年8月17日發(fā)布的《信托部關(guān)于加強(qiáng)規(guī)范資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)過渡期內(nèi)信托監(jiān)管工作的通知》（信托函〔2018〕37號）提及，家族信托是指信托公司接受單一個人或者家庭的委托…受益人應(yīng)包括委托人在內(nèi)的家庭成員，但委托人不得為惟一受益人。可見，家族信托可以是集合信托或單一信托，但不得是自益信托。但如前所述，《基金法釋義》已明確證券投資基金適用的是自益信托原理，受益人即基金份額持有人。《基金法》第四十六條亦規(guī)定，基金份額持有人享有下列權(quán)利：（一）分享基金財產(chǎn)收益；（二）參與分配清算后的剩余基金財產(chǎn)。顯然，就契約型私募基金而言，信托的他益功能似難以實現(xiàn)。
          進(jìn)一步而言，《信托法》第十五條規(guī)定，信托財產(chǎn)與委托人未設(shè)立信托的其他財產(chǎn)相區(qū)別。設(shè)立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)時，委托人是唯一受益人的，信托終止，信托財產(chǎn)作為其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)。《信托法》第五十條規(guī)定，委托人是唯一受益人的，委托人或者其繼承人可以解除信托。信托文件另有規(guī)定的，從其規(guī)定。由此可見，在他益功能難以實現(xiàn)的情況下，契約型私募基金雖可能構(gòu)成委托人、受托人和托管人之間的信托法律關(guān)系，但在財產(chǎn)和運(yùn)作的獨(dú)立性上仍將受到一定限制。
          
     

    
          
    
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